Il ricorso della Procura di Padova di rettifica dell’atto di nascita di una bambina nata da una coppia omoaffettiva e il principio di separazione dei poteri.
La Procura di Padova ha recentemente chiesto, ai sensi degli articoli 95 e 96 del Dpr 396/2000, al Tribunale di provvedere alla rettifica dell’atto di nascita di una bambina tramite cancellazione del nominativo del genitore non biologico e la conseguente rettifica del cognome della minore. La titolarità dell’azione del Pm in sede civile è eccezionale, derogando al principio dispositivo della domanda di parte ma è legittima in quanto previsto dal legislatore proprio in alcuni casi incontri da un pregnante interesse pubblico come ad esempio in materia matrimoniale (articoli 85 comma 2, 102 comma 5, 117, 119, 125 del Codice civile); in materia di disconoscimento della paternità (articoli 244 comma 6, 264, 279 comma 3 del Codice civile); in materia di tutela dei minori (articoli 321, 336, 361 del Codice civile); nell’amministrazione di sostegno (articoli 406, 410 comma 2, 412 comma 1, 413 comma 1 del Codice civile); in materia di interdizione e inabilitazione (articoli 417 comma 1, 418 comma 2, 429 comma 1 del Codice civile). Altre ipotesi si rinvengono nell’ambito della legislazione speciale in materia di adozione (articolo 9 della Legge 184/1983), di Stato civile (articoli 78, 95, 96, 98, Dpr 396/2000), di impugnazione dell’unione civile tra persone dello stesso sesso (articolo 1, comma 6, della Legge 76/2016), di rifiuto delle cure mediche proposte da parte del rappresentante legale del minore o incapace in mancanza di Dat (articolo 3 della Legge 219/2017) di possibilità di chiedere la nomina di un curatore speciale per minori, incapaci o persone giuridiche (articoli 79 e 80 Codice di Procedura civile).
Più in generale, i casi di intervento del pubblico ministero nel processo civile sono espressione del ruolo che la legge sull’ordinamento giudiziario gli attribuisce: “Il pubblico ministero veglia all’osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, richiedendo, nei casi di urgenza, le misure cautelari che ritiene necessari”. L’antefatto. Il decreto del Tribunale di Padova, prima sezione civile, del 28.3.2023. L’iniziativa della Procura è successiva al decreto del Tribunale di Padova del 28.3.2023 con cui si rigetta il ricorso di due donne avverso il diniego dell’Ufficiale di Stato civile ad iscrivere la doppia maternità nell’atto di nascita del figlio biologico di una delle due. La coppia, legata da una relazione sentimentale, aveva proceduto in Spagna alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo e nel marzo 2022 nasceva, in Italia, il figlio biologico di una delle due donne. Si rivolgevano pertanto al comune facendo richiesta congiunta di iscrizione doppia maternità del neonato. Dinanzi al Tribunale, le ricorrenti sostenevano la possibilità di formare in Italia un atto di nascita relativo ad un bambino nato in Italia a seguito di tecnica di Pma eterologa praticata all’estero da coppia omoaffettiva femminile, ed invocavano l’applicazione del principio del superiore interesse del minore nonché di una lettura costituzionalmente orientata della Legge n. 40/2004 recante norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Il Tribunale, dopo una lunga disamina delle pronunce giurisprudenziali intervenute in materia, ha ritenuto non fondato il ricorso osservando che:
1) la fecondazione eterologa non è consentita in Italia ex Legge 40/2004 per le coppie omoaffettive e tale scelta legislativa ha superato il vaglio di costituzionalità della Corte costituzionale;
2) il rifiuto dell’ufficiale dello stato civile di procedere all’annotazione nell’atto di nascita della doppia maternità non dà luogo ad una difformità tra la situazione di fatto e quella risultante dai registri dello Stato civile;
3) non è sufficiente la genitorialità intenzionale, manifestata attraverso il consenso espresso alla tecnica di Pma eterologa, a costituire lo status filiationis tra il nato e il genitore che non ha con esso alcun legame biologico;
4) l’articolo 9, 1 comma Legge 40/2004, che disciplina le conseguenze del ricorso alla fecondazione eterologa, fa chiaro riferimento alla sola fecondazione eterologa praticata da coppie di sesso diverso non essendo mai venuti meno (né legislativamente né per intervento della Consulta) i requisiti soggettivi di cui all’articolo 5 della Legge n 40/2004, tra i quali la diversità di sesso di coloro che accedono alla fecondazione eterologa;
5) in virtù di quanto affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza 32/2021e poi dalle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione nella sentenza 38162 del 12.2022, lo strumento dell’adozione in casi particolari, prevista dall’articolo 44, comma 1, lettera d), della Legge n. 184 del 1983, da parte della madre intenzionale, anche nei casi di mancato consenso del genitore biologico, consente di tutelare i diritti del minore in quanto rappresenta lo strumento che consente di riconoscere giuridicamente il legame di fatto con il “partner” del genitore genetico che ne ha condiviso il desiderio procreativo e ha instaurato una relazione affettiva e di cura fin dal momento della nascita del bimbo.
La discrezionalità del legislatore nelle materie di particolare rilevanza etico-sociale. Nel ricorso della Procura di Padova avente ad oggetto la rettifica dell’atto di nascita della bambina nata da una coppia omoaffettiva si afferma testualmente “l’impossibilità per il giudice ordinario di sostituirsi al legislatore”. La condivisibile affermazione della Procura di Padova è diretta conseguenza del principio della separazione dei poteri, cardine delle democrazie costituzionali, ma spesso viene contestata da chi rivendica un ruolo maggiormente creativo della giurisprudenza a tutela dei nuovi diritti emergenti. Il principio richiamato, seppur sinteticamente, dalla Procura di Padova è stato ben evidenziato nel discorso del presidente della Repubblica alla cerimonia d’inaugurazione della terza sede della Scuola superiore della magistratura a Castel Capuano lo scorso 15/05/2023: “Talvolta le istanze di tutela dei diritti che vengono presentate alla Magistratura assumendo connotazioni nuove e inedite, rispetto alle quali risulta difficile rinvenire una puntuale e chiara disciplina normativa, nonostante sia stata a più voci sollecitate. Vi sono, indubbiamente, alcuni ritardi del Legislatore. Ma la risposta alle istanze di giustizia impegna la Magistratura a trovare soluzioni ancorate esclusivamente nel diritto positivo. Si deve avere ben chiara la distinzione della doverosa interpretazione e applicazione delle norme rispetto alla pretesa di poterne creare per soddisfare esigenze che non possono trovare riscontro nell’ambito della funzione giurisdizionale, secondo quanto è previsto nel nostro ordinamento costituzionale”.
Parimenti la Corte costituzionale nella sentenza n. 33/2021, nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 12, comma 6, della Legge n. 40/2004, dell’articolo 64, comma 1, lettera g, della Legge 218/1995, e dell’articolo 18 del Dpr 396/2000, sollevate in riferimento agli articoli 2, 3, 30, 31 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, agli articoli 2, 3, 7, 8, 9 e 18 della Convenzione sui diritti del fanciullo e all’articolo 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, ha ricordato che “il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata – nel contesto del difficile bilanciamento tra le legittime finalità di disincentivare il ricorso a questa pratica, e l’imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori, nei termini sopra precisati – non può che spettare, in prima battuta, al legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell’individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti ei principi in gioco. Di fronte al ventaglio delle opzioni possibili, tutte compatibili con la Costituzione e tutte implicanti interventi su materie di grande complessità sistematica, questa Corte non può, allo stato, che arrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalità del legislatore, nell’ormai indifferibile individuazione delle soluzioni in grado di porre rimedio all’attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore”. Infine, a conclusioni analoghe sono giunte leSezioni Unite civili nella sentenza n. 38162 del 30/12/2022 laddove si legge che “la valutazione in sede interpretativa non può spingersi sino alla elaborazione di una norma nuova con l’assunzione di un ruolo sostitutivo del legislatore. La giurisprudenza non è fonte del diritto . Soprattutto in presenza di domande, come quella oggetto del presente giudizio, controverse ed eticamente sensibili, che finiscono con l’investire il significato della genitorialità, al giudice è richiesto un atteggiamento di attenzione particolare nei” confronti della complessità dell’esperienza e della connessione tra questa e il sistema”.
La Tutela del minore
Il “desiderio di genitorialità” attraverso il ricorso alla procreazione medicalmente assistita o alla gestazione per altri, che come affermato dalla Corte costituzionale “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane” (sentenza n. 272 del 2017) non può legittimare un illimitato “diritto alla genitorialità”. Cionondimeno, dalle pratiche di procreazione medicalmente assistita contrastanti con l’attuale previsione di legge italiana, così come dalla maternità surrogata, vietata dall’articolo 12 comma 6 della Legge 40/2004, sorge il problema di tutela degli interessi del minore nato per effetto di tali condotte, non potendo certo ricadere sul bambino le conseguenze degli atti commessi dagli adulti in contrasto con la legge italiana vigente. Già in passato il Tribunale di Padova aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale degli articoli 8 e 9 della Legge 19 febbraio 2004, n. 40 dando luogo alla sentenza n 32/2021 della Corte costituzionale, ponendosi il problema della necessità di approntare una tutela al nato, come soggetto portatore di diritti autonomi e distinti da quelli di coloro che hanno intrapreso il percorso procreativo.
La Corte nel dichiarare inammissibile il ricorso rivolgeva un monito al legislatore per colmare un vuoto di tutela del minore laddove non vi fosse il consenso del genitore biologico all’adozione da parte del genitore intenzionale. Serve, ancora una volta, attirare su questa materia eticamente sensibile l’attenzione del legislatore, al fine di individuare, come già auspicato in passato, un “ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana” (sentenza n. 347 del 1998). Un tempestivo intervento di questa Corte rischierebbe di generare disarmonie nel sistema complessivamente considerato. Il legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, dovrà al più presto colmare il denunciato vuoto di tutela, a fronte di incomprimibili diritti dei minori. Si auspica una disciplina della materia che, in maniera organica, individui le modalità più congrue di riconoscimento dei legami affettivi stabili del minore, nato da Pma praticata da coppie dello stesso sesso, nei confronti anche della madre intenzionale”.
Recentemente le Sezioni Unite civili, sentenza n. 38162/2022, hanno affermato in un caso di maternità surrogata che la tutela degli interessi del minore trova adeguata risposta attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 79 del 2022 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 55 della Legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore ad una famiglia), nella parte in cui, mediante rinvio all’articolo 300 secondo comma del codice civile, prevedeva che l’adozione in casi particolari non induceva alcun rapporto civile tra l’adottato ei parenti dell’adottante. Come osservato dalle Sezioni Unite civili della Suprema Corte, per effetto di tale dichiaratoria di incostituzionalità “anche l’adozione del minore in casi particolari produce effetti pieni e fa nascere relazioni di parentela con i familiari dell’adottante. Al pari dell’adozione “ordinaria” del minore di cui agli articoli 6 e successivi della Legge n. 184 del 1983, l’adozione in casi particolari non si limita a costituire il rapporto di filiazione con l’adottante, ma fa entrare l’adottato nella famiglia dell’adottante. L’adottato acquista lo stato di figlio dell’adottante. La sentenza riconosce i legami familiari anche per l’adottato in casi particolari e così realizza il suo inserimento nell’ambiente familiare dell'adottante, in applicazione del principio di unità dello stato di figlio e secondo un approccio teso a considerare unitariamente filiazione e adozione. Pertanto, sia nel caso della maternità surrogata sia nell’ipotesi delle pratiche medicalmente assistite di coppia omoaffettiva, l’adozione in casi particolari è, ad oggi, lo strumento idoneo a tutelare gli interessi del minore ea dare piena attuazione al principio della unicità dello stato di figlio.
(*) Tratto dal Centro studi Rosario Livatino
Aggiornato il 22 giugno 2023 alle ore 19:01
