Separazione delle carriere: il sogno (frustrato) dei liberali

La regola nel mondo occidentale è la separazione delle carriere tra procuratori e giudici. L’Italia (con il Portogallo) fa eccezione. E continuerà a fare eccezione per il futuro prevedibile. Il sogno liberale della separazione delle carriere tra i magistrati italiani, auspicata da grandi giuristi e magistrati liberali come, tra gli altri, Giovanni Conso e Giovanni Falcone nonché dalla Risoluzione n.112 del 4 aprile 1997 del Parlamento europeo, è destinata ad infrangersi sugli scogli dell’anomalia illiberale italiana in preda ad uno stato permanente di emergenza. In Italia l’eccezione e l’emergenza sono le regole stabili e il clima costante in cui le norme sono concepite, il provvisorio è permanente e le caste si auto-perpetuano, le élite intellettuali e, di conseguenza, le popolazioni restano indifferenti ed estranee alle grandi scelte liberali.

La settimana prossima comincerà infatti, con nessuna speranza di successo, l’iter parlamentare della proposta di legge costituzionale di iniziativa popolare promossa dall’Unione delle Camere Penali (Ucpi, in sostanza dagli avvocati italiani) incentrata sulla separazione delle carriere tra magistratura inquirente e giudicante, che verrebbero selezionati con concorsi diversi e seguirebbero iter di carriera differenziati. La proposta di legge richiede una modifica costituzionale perché l’articolo 107 della Costituzione vigente prevede che “i magistrati si distinguano fra loro soltanto per diversità di funzioni”. La proposta di legge prevede altre modifiche costituzionali come lo sdoppiamento del Consiglio superiore della magistratura: vi sarebbe quindi un Consiglio superiore della magistratura per i pm e uno per i giudici; e vi sarebbe in entrambi i Csm la parità di numero tra membri togati e non togati (la sproporzione attualmente è di 16 a 8). La proposta di legge prevede anche l’abrogazione della (finzione di) obbligatorietà dell’azione penale, prevista all’art. 112 della Costituzione e attribuisce al Parlamento (e non più ai capi delle Procure) il compito di stabilire, con una legge, le priorità criminali che i pm devono seguire nella loro potestà di iniziare l’azione penale.

La motivazione principale della proposta di legge è di dare concretezza finalmente alla “terzietà” del giudice nel processo penale che prevede la formazione della prova attraverso il contraddittorio tra il pm e l’avvocato della difesa nella fase dibattimentale del processo. E’ importante sottolineare che in base a quella proposta di legge costituzionale, se approvata, i pm conserverebbero lo status di magistrati e continuerebbero a godere delle garanzie di autonomia ed indipendenza, pur appartenendo ad un ordine giudiziario distinto da quello dei giudici. Precisazione importante quest’ultima, perché tutti gli oppositori della separazione delle carriere affermano che l’approvazione della legge stessa aprirebbe la strada ad una dipendenza del pm dal potere esecutivo. Obiezione che francamente a noi sembra infondata oltre che sproporzionata all’interesse pubblico che la legge intende perseguire: e cioè la realizzazione della terzietà del giudice, prevista dall’art. 111 della Costituzione (approvato solo nel 1999 dopo circa 50 anni dalla sua statuizione all’articolo 6 della Convenzione europea) che prevede finalmente il “giusto processo” così caratterizzato: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”. Un articolo quest’ultimo che quindi prevede la terzietà del giudice, come attributo oggettivo nonché prioritario rispetto alla soggettiva e difficilmente ponderabile “imparzialità”. Se il giudice deve essere “terzo e imparziale” tra le parti, se ne deduce logicamente che il pm non può che essere una delle parti. Logico.

Inoltre, con la conservazione al pm dell’autonomia e indipendenza proprie della giurisdizione, cade anche una seconda obiezione alla proposta di legge dell’Ucpi e cioè che il pm non avrebbe più l’obbligo di cercare indizi e prove a favore dell’indagato, che attualmente gli deriva dal suo essere non una parte privata (come l’avvocato difensore), ma un funzionario pubblico che avrebbe come fine la ricerca attiva (con i mezzi dello stato incomparabilmente più efficaci e potenti di quelli dei difensori) della verità giudiziaria. A parte l’ovvia considerazione fattuale che non si ricordano a memoria d’uomo, se non pochissimi casi, negli ultimi decenni, in cui un pm abbia attivamente ricercato prove a discarico dei suoi indagati, l’obiezione cade nel caso della proposta di legge dell’Ucpi proprio perché essa conserva al pm, con la qualifica di magistrato, le caratteristiche della giurisdizione. Nella realtà si è assistito quasi sempre piuttosto ad una impari e spesso sleale e rabbiosa zuffa canina tra il pm da una parte e l’avvocato difensore dall’altra, a chi “la spunta” sull’altro e a chi può annoverare la sua “vittoria” processuale nel suo curriculum, con buona pace per la verità, giudiziaria o fattuale che sia e per il destino di molti innocenti.

Si sono visti pm intenti a nascondere prove a discarico e persino a creare indizi o prove a carico dell’imputato. Quasi mai si è assistito ad un pm che tenesse fede al suo ruolo istituzionale e giurisdizionale. Risultato è che in Italia proliferano i processi indiziari e gli errori giudiziari: il 70 per cento degli indagati viene prima o poi prosciolto o assolto dopo inutili processi, oltre il 60% (quest’ultima è una stima del compianto Ferdinando Imposimato nel suo libro “Gli errori giudiziari) delle sentenze di primo grado vengono riformate o in appello o in Cassazione. Una misura quest’ultima degli errori giudiziari (in un senso o nell’altro) e termometro di una giustizia che si avvicina - come già diceva Ludovico Muratori nel Settecento - alla “ventura del lotto” (anzi la lotteria sembrerebbe paradossalmente preferibile dato che nel lungo termine abbasserebbe la media degli errori giudiziari da oltre il 60 al 50 per cento).

Si può, anzi, rilevare nella stessa proposta di legge una deficienza opposta. Essa manca di una statuizione costituzionale dell’obbligo del pm di attivarsi nella ricerca di prove a discarico dell’indagato. Una statuizione costituzionale di quell’obbligo diminuirebbe il pericolo di un pm, isolato in un ordine specifico e che si sentisse perciò un mastino superpoliziotto (come si dice avvenga in Portogallo). Inoltre una chiara statuizione costituzionale di quell’obbligo renderebbe - a nostro avviso - più facilmente sanzionabile la sua usuale inottemperanza.

La legge, se approvata, riequilibrerebbe in parte lo squilibrio tra accusa e difesa nel processo penale anche perché stabilirebbe una fisiologica “inimicizia” istituzionale tra giudice e pubblica accusa, che attualmente di giova di una patogena “vicinanza” corporativa e professionale. “Si sentono compagni di banco” - si dice - “si danno del tu e del collega tu” - si dice anche. Non è solo questo. Il punto è che, con l’attuale ordinamento, possono influire l’uno sulla carriera dell’altro e, poi, c’è sempre la possibilità che uno venga giudicato dall’altro (o dalla corrente dell’altro) in un processo penale o in un procedimento disciplinare in sede di Csm. E le cose stanno anche peggio se non ci si cela che nella magistratura associata si è stabilizzato ormai uno strapotere della minoranza dei pm (che sono circa solo il 20 per cento del totale dei magistrati), specie di quelli politicizzati e più attivi, sulla maggioranza dei loro “colleghi” giudicanti, in generale più quietisti e meno attivi nelle correnti della magistratura. Lo strapotere dei pm nell’attività delle correnti e nell’Associazione nazionale magistrati (e di riflesso nel Csm, dove i pm sono solo 4, su 15 togati, ma dettano legge attraverso il loro controllo delle correnti) ha varie origini non solo giuridiche, ma anche politiche, ideologiche e culturali.

Accenniamo qui ad una soltanto di carattere soprattutto culturale. I costituenti, usciti da poco dal ventennio fascista, vollero che tutti i magistrati, e in particolare i pm, fossero fortemente garantiti nei confronti dell’esecutivo, che fu visto come il solo potere potenzialmente pericoloso e tirannico. La magistratura ed in particolare il pm autonomo e indipendente doveva essere un baluardo contro le esondazioni del potere esecutivo. Non stabilirono perciò alcun contrappeso istituzionale all’autonomia e all’ indipendenza della magistratura nel suo insieme e persino dei singoli magistrati e in particolare dei pm che si volle protetti in una botte di ferro. La sola responsabilità che previdero, quella disciplinare, fu affidata ad un organo costituzionale come il Csm, nel quale fu stabilita una preponderante maggioranza dei togati - di due terzi - rispetto ai non togati. Questa soluzione, che violava il principio liberale del check and balance tra i diversi poteri, prevalse di misura su quella promossa da alcuni costituenti (tra cui Leone, Perassi, Bettiol, Dossetti ed altri) che proponevano invece un eguale peso di togati e non togati, perché probabilmente intravvidero il pericolo di rendere potenzialmente e tecnicamente “irresponsabili” i magistrati, che si trovavano ad essere titolari di un potere senza un vero controllo da parte di un altro potere.

La soluzione “autarchica”, chiamata anche poi “autogoverno” della magistratura fu, nonostante i pericoli, preferita - in via eccezionale - in considerazione della recente esperienza fascista che richiedeva una prevenzione di tipo anti-autoritario. Ma vi fu anche un’altra ragione. I costituenti probabilmente contarono allora sulla “cultura del limite”, della responsabilità e della leale collaborazione tra le istituzioni, prevalente allora tra i magistrati di formazione prefascista e liberale. Questa cultura agiva come un freno autoimposto alle potenziali esondazioni dei magistrati in ambiti non propri.

Ebbene quella “cultura del limite” è venuta meno in particolare in Italia - e non solo nella magistratura - verso la fine degli anni Sessanta. Da allora si è diffuso tra i magistrati un tipo umano dalle caratteristiche culturali fortemente ideologiche e autoreferenziali, che gradualmente ha scoperto le enormi praterie di potere che l’ordinamento consentiva ai magistrati e in particolare ai pretori ed ai pm. Quel nuovo tipo di magistrato respingeva il ruolo tradizionale “burocratico” di “bocca della legge” e cominciò a teorizzare un ruolo particolare della magistratura nella rivoluzione italiana: una “rivoluzione con mezzi giudiziari”. Si cominciò con il teorizzare un ruolo “creativo” nell’interpretazione delle leggi per adattarle ed anche stravolgerle per conformarle alle esigenze della lotta di classe.

La Costituzione - ci si accorse - apriva ampi spazi per l’interpretazione “creativa” e si cominciò ad emettere provvedimenti che scavalcavano la lettera e lo spirito delle norme di legge per fare diretto riferimento alle norme costituzionali, per di più liberamente interpretate in senso “progressista”. Dopo l’ubriacatura post-sessantottesca, con il riflusso, si diffuse per un certo tempo un tipo di magistrato come gramsciano “intellettuale organico” che si coordinava più o meno apertamente con il “grande partito della classe operaia e dei ceti popolari” (il Pci). Eminenti magistrati furono eletti parlamentari. Alcuni assunsero cariche politiche e persino di partito (come Luciano Violante). Erano magistrati-intellettuali che cercavano di coniugare il socialismo con la democrazia e lo stato di diritto in una prospettiva gradualistica e legalitaria e che, pur rappresentando già una rottura della tradizionale auto-limitazione dei magistrati, conservavano in qualche misura gli imperativi della “cultura del limite” e della lealtà istituzionale. Ma a mano a mano che il Pci e l’intera sinistra si trasformava e si scioglieva in un Partito Radicale di Massa, il magistrato, ed in particolare il pm, scopriva il suo potere (personale e di corpo), quasi del tutto “legibus solutus” e “superiorem non recognoscens”. L’operazione “mani pulite” fu, tra le altre caratteristiche (che qui omettiamo), anche la scoperta di un potere immenso e di come un magistrato (per esempio Di Pietro) potesse diventare una star del firmamento politico, mediatico e dello spettacolo. Nacque allora il circo mediatico-giudiziario che in realtà era la subordinazione del potere giornalistico che abdicava e si consegnava al vero “quarto potere”: quello giudiziario (come ha denunciato di recente il professor Sabino Cassese). Il circo mediatico giudiziario ha avuto poi il suo periodo di maturazione nell’era berlusconiana. Fu l’epoca dei magistrati “girotondini”: gran parte di loro gareggiavano a chi avrebbe avuto l’onore di abbattere il “caimano”. L’onore” toccò ad un anziano magistrato della Cassazione, con una sentenza che ha suscitato molte polemiche. Nel frattempo, parallelamente alla dimissione delle forze politiche dal compito di indirizzo politico del paese, si manifestavano varie esondazioni dei pm in ambiti propri del potere legislativo, del potere esecutivo e nelle amministrazioni ministeriali.

In quegli anni all’emergenza terrorismo seguì quella della criminalità organizzata, poi quella della corruzione di Tangentopoli. Nacquero così i magistrati “di lotta” e talvolta anche di governo. Queste emergenze si aggiungevano all’emergenza latente dai tempi della formazione della Costituzione: parlo di quell’emergenza del “fascismo eterno” (copyright di Umberto Eco), che nel tempo diveniva sempre più evanescente ed immaginaria, ma nondimeno “giustificava”, sia pure solo virtualmente e apparentemente, l’uso politico della funzione giurisdizionale e un’alleanza stabile tra la sinistra ed i settori “progressisti e democratici” della magistratura inquirente. In questo prolungarsi ed affastellarsi di emergenze la giustizia italiana ha finito con il vivere in una sorta di «deserto dei tartari» - come scrisse Antonio Landolfi- “in uno stato permanente di allarme che ha motivato l’emergenzialità normativa e giurisdizionale tanto da farla apparire non già come episodica bensì come sistema organico e definitivo”.

Ma è stato soprattutto negli ultimi decenni che è avvenuta quella che il professor Giovanni Fiandaca ha definito una vera “mutazione antropologica” dei nuovi magistrati i quali - come già aveva anticipato Ralf Dahrendorf - non si distinguono più dall’uomo medio di massa (si veda articolo di Fiandaca su Il Foglio del 2 giugno: “Csm: Ecco il vero marcio”). In sostanza negli ultimi decenni è nato il magistrato protagonista, autoreferenziale ed egocentrico ed in qualche modo postmoderno: non sisente più legato alle metanarrazioni ideologiche del Novecento, in particolare a quelle in vario modo progressiste, ma cerca di usarle a proprio vantaggio per la costruzione del suo micropotere e per l’ingrandimento della propria immagine pubblica attraverso i media.

Ha scritto Fiandaca: “Il personaggio (Luca) Palamara con la sua fame e bulimia di potere, di successo carrieristico, visibilità, relazioni sociale plurime, presenzialismo, edonismo è lo specchio che riflette miti, riti e sogni del pubblico televisivo odierno”. Fiandaca parla di “deriva individualistica, incline al successo personale, ambizione carrieristica spregiudicata, ricerca di visibilità esterna” che - secondo lui - sarebbero diffuse tra i nuovi magistrati e “più frequenti tra i pm” e “con la complicità dei giornalisti”. Fiandaca non lesina l’enfasi e ne ha avute per tutti, in particolare per quei pm che intervengono in dibattiti televisivi e discettano di qualsiasi tema “con arroganza dogmatica” e in particolare quando “commentano processi in corso” e “indirizzano critiche aspre a colleghi autori di provvedimenti sgraditi” o sollecitano in quanto essi stessi “attori politici e giudiziari scelte iper-repressive di politica penale e giudiziaria”. Nello stesso articolo Fiandaca stigmatizza in particolare la “funzione para-legislativa delle Procure con conseguente elusione della separazione dei poteri” e contribuendo ad “alimentare la miscela tra populismo politico e populismo giudiziario”.

Abbiamo citato diffusamente le opinioni di Fiandaca per una ragione particolare: ed è che quando si parla di politicizzazione dei magistrati e, in particolare, dei pm non si può pensare più alla classica dipendenza e contiguità almeno ideologica ad un partito o ad uno schieramento politico, come è stato per alcuni magistrati nel secolo scorso. No. Adesso ogni magistrato capace di protagonismo gioca e fa politica per sé e per il proprio gruppo di appartenenza servendosi di partiti, uomini politici, giornali e giornalisti come di propri burattini manovrati ora per questo, ora per quell’obiettivo personale, di corrente o di cordata giudiziario-politico-mediatica. È indicativo il fatto che nelle intercettazioni tra giornalisti e Palamara i giornalisti si mostrino molto (troppo) solerti nell’assecondare e appoggiare strategie di corrente e personali di singoli magistrati. Essi sembrano aver fatto delle carriere dei magistrati il loro proprio obbiettivo (giornalistico? Politico? Di carriera? Mah!). È evidente che il ruolo politico viene esercitato dai pm grazie alla volenterosa collaborazione di giornalisti e giornali fiancheggiatori. Il nuovo magistrato non ambisce più ad un seggio parlamentare o ad una carica di partito. E infatti sono in forte diminuzione i magistrati parlamentari. E la ragione è chiara: una Procura importante vale più, in termini di potere, di un ministero e qualcuna di esse anche di due o tre ministeri. Come in una rivoluzione copernicana non è la magistratura che gira attorno alla politica, ma è la politica che gira attorno alla magistratura, o meglio attorno al Partito dei pm protagonisti.

L’ex presidente della Corte costituzionale Gaetano Silvestri, in un articolo su “Giustizia e giudici” parlò già nel 1997 di un’“emergenza costituzionale” riferendosi alla “tendenza all’esternazione estemporanea di molti magistrati” e ad una “perdita dei limiti delle sfere di attribuzione costituzionale di ciascun potere dello stato”. Sia Fiandaca, sia Silvestri ritengono che, a causa di questa “mutazione antropologica” e di quella perdita da parte dei nuovi magistrati della “cultura del limite”, una riforma della magistratura non sarebbe sufficiente a porre rimedio alla situazione della magistratura senza una “rigenerazione morale”. A questa rigenerazione etica ha fatto appello di recente anche il presidente Sergio Mattarella in un suo discorso rivelando “la modestia etica” e le “degenerazioni” del costume dei nuovi magistrati. Ma gli appelli all’etica non bastano. È certo che senza una riforma costituzionale della Giustizia che riporti i pm nei loro confini e limiti istituzionali, non è possibile alcuna rigenerazione morale.

La riforma costituzionale di iniziativa popolare promossa dall’Unione Camere Penali Italiane e tra qualche giorno in discussione in Parlamento sarebbe un passo nella direzione giusta. Ma non illudiamoci. Non ha alcuna possibilità di essere approvata da questo Parlamento. Già si è levato il fuoco di sbarramento della magistratura associata. Secondo tutte le associazioni di magistrati la legge proposta significherebbe aprire la strada alla “dipendenza dei pm dall’esecutivo”, e quindi sarebbe un vulnus all’autonomia e all’indipendenza della magistratura nel suo insieme. Come abbiamo visto sopra è un rimore inconsistente. Ma tant’è.

Già fioccano gli emendamenti soppressivi presentati dal Movimento 5 Stelle miranti persino ad impedire una discussione aperta sulla proposta di legge. Anche per Walter Verini, responsabile giustizia del Pd, la separazione delle carriere sarebbe “un colpo all’indipendenza della magistratura” e sarebbe preferibile un non meglio specificato “rafforzamento della distinzione delle funzioni” e “dimezzare le possibilità di passaggio da una carriera all’altra”. Cosa voglia dire lo sa solo lui. Con queste premesse non c’è possibilità alcuna che una legge costituzionale come quella passi.

È già tanto se l’attuale maggioranza metterà mano ad una riforma, con legge ordinaria, del sistema elettorale del Csm. Una riforma che ha qualche probabilità di passare è quella proposta dal giurista Stefano Ceccanti (vicino ad Italia Viva di Matteo Renzi). Secondo questa riforma non ci sarebbe più il collegio unico nazionale, ma l’Italia sarebbe divisa in 4 collegi per assegnare i 4 seggi spettanti ai pm ed in 11 collegi per assegnare gli 11 seggi che spettano ai giudici. Essi sarebbero eletti con scrutinio uninominale (corretto dal supplementary vote, cioè dal conteggio delle seconde preferenze). Secondo Ceccanti questo sistema, pur non eliminando le correnti, indebolirebbe il potere di condizionamento delle correnti nazionali. Non si sa se però non si limiterebbe solo a trasferire il mercato dei seggi a scala più ridotta. Il sorteggio dei soli candidati e l’elezione tra questi dei membri togati del Csm - secondo la vulgata prevalente - sarebbe incostituzionale perché la Costituzione prevede che siano “eletti”. Ma ci chiediamo: ma perché i candidati attualmente sono eletti? Non sono per caso nominati dai capi corrente? E allora cosa impedisce che siano sorteggiati per esempio tra i magistrati di Cassazione? Domanda impertinente. Le correnti della magistratura - secondo l’ideologia della magistratura associata - “contribuiscono alla ricchezza culturale della magistratura”. Evviva!

La separazione delle carriere comunque resta in Italia un sogno liberale che dovrà attendere le proverbiali calende greche.